Por Alessia Genoves
El Salvador obtuvo una resolución favorable en el caso “Cablefrecuencias, S.A. de C.V. y Fibranet, S.A. vs. República de El Salvador” ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial. El tribunal desestimó la totalidad de la reclamación económica interpuesta por las inversionistas, la cual ascendía a una supuesta indemnización por lucro cesante de US$130,000,000.00 relacionada con la suspensión de las concesiones de frecuencias de radio y televisión dictada por la Corte Suprema de Justicia en 2023, según se detalla en el Caso CIADI No. ARB/23.
Paralelamente, la reclamación incluía el cuestionamiento de la obligación de pago de una tasa y contribución especial establecida por la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) por un monto de US$90,939.63 del período del 27 de mayo al 15 de octubre de 2016. La decisión del tribunal arbitral, determinó que las acciones regulatorias y judiciales salvadoreñas, incluyendo la aplicación de contribuciones y la decisión sobre las concesiones, se enmarcaron en el ejercicio estatal y no configuraron una violación a las garantías de trato justo y equitativo o expropiación indirecta bajo el Tratado Bilateral de Inversiones aplicable.
La Resolución del CIADI que desestimó los $130 Millones
El tribunal del CIADI, en su laudo definitivo, analizó la pretensión de Cablefrecuencias, S.A. de C.V. y su matriz Fibranet, S.A., que buscaba una compensación de US$130,000,000.00 por lucro cesante. Las inversionistas alegaban que la resolución de la Corte Suprema de Justicia que afectó sus concesiones de frecuencias en 2023 constituyó una medida equivalente a una expropiación y una violación del estándar de trato justo y equitativo.
La decisión del tribunal se basó en la constatación de que el Estado actuó dentro de su facultad regulatoria para hacer cumplir la Ley de Telecomunicaciones y las decisiones judiciales constitucionales, en particular la Sentencia de Inconstitucionalidad 65-2012/36-2014. El laudo señaló que “la modificación del régimen de prórrogas automáticas y el posterior proceso de extinción de concesiones fue una consecuencia directa y previsible de una sentencia constitucional orientada a garantizar la libre competencia en el sector de telecomunicaciones”, un objetivo de interés público reconocido.
El tribunal determinó que las inversionistas no demostraron que el Estado hubiera actuado de manera arbitraria, discriminatoria o contraria a sus expectativas legítimas, ya que el marco legal estaba en proceso de cambio desde la sentencia de 2015. Concluyó que la reclamación por US$130,000,000.00 carecía de fundamento jurídico suficiente bajo los estándares del derecho internacional de inversiones, al no configurarse una violación sustantiva del tratado. La desestimación total de la demanda implicó que las inversionistas debieron absorber las costas del arbitraje, las cuales ascienden a un monto porcentual significativo sobre los costos administrativos del CIADI y los honorarios de los abogados de la defensa estatal.
SIGET exigió $90,939.63 a Cable-frecuencias
La resolución 326-2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, emitida el 4 de septiembre de 2023, declaró inadmisible la demanda interpuesta por Cablefrecuencias, S.A. de C.V. contra la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) respecto a los actos administrativos que establecían el pago de una contribución especial y tasa anual.
El acto administrativo originario, emitido por el Gerente Financiero de la SIGET el 25 de octubre de 2016, consignaba dos adeudos: uno por US$4,206.87 por contribución especial del período 16 de octubre de 2015 al 26 de mayo de 2016, y otro por US$90,939.63 por tasa anual del período 27 de mayo de 2016 al 15 de octubre de 2016, sumando un total de US$95,146.50. La Sala aplicó el artículo 7 literal b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que excluye la acción contra actos que sean “reproducción de otros anteriores ya definitivos o firmes”.
La resolución T-0159-2017 del 21 de marzo de 2017, impugnada por la empresa, fue calificada como “acto administrativo reproductorio”, pues se limitó a ratificar la validez y procedencia de la situación jurídica declarada en el acto originario de octubre de 2016. La Sala señaló textualmente que “los efectos producidos por el primer acto impugnado (resolución T-0159-2017), en lo modular, se limitan a ratificar lo declarado en la actuación administrativa emitida por el Gerente Financiero de la SIGET (f. 45), por considerar que los adeudos ahí consignados son plenamente legítimos”.
Este fundamento fue respaldado posteriormente por la Sala de lo Constitucional en el expediente 523-2017 (Amparo), del 2 de marzo de 2018, la cual declaró improcedente la demanda de amparo por considerar que el reclamo de Cablefrecuencias se sustentaba en “aspectos de mera legalidad”. La Sala Constitucional resolvió que “no se evidencia un posible agravio de trascendencia constitucional en la sociedad actora, por sostener su reclamo en aspectos de mera legalidad”, confirmando así que el debate sobre la legalidad del cobro de US$90,939.63 correspondía exclusivamente a la sede contencioso-administrativa, donde ya había sido declarado inadmisible por la vía incorrecta.
La resolución 4-22-RA-SCA de la Sala de lo Contencioso Administrativo, emitida el 28 de abril de 2022, se pronunció sobre un recurso de apelación en el proceso 00056-19-ST-COPC-CAM, anulando una sentencia de primera instancia por vicios procesales en la actividad probatoria. Cablefrecuencias alegó que la Cámara de lo Contencioso Administrativo transgredió su derecho a la protección jurisdiccional al no gestionar adecuadamente la incorporación de la resolución administrativa N° T-0594-2017 como prueba.
La Sala de Alzada revisó el soporte audiovisual de la audiencia inicial y constató que el procurador de Cablefrecuencias “expresamente manifestó su deseo que se admitiera, entre otros, la resolución T-0594-2017”. La Sala determinó que la cámara de primera instancia incurrió en una serie de infracciones, como omitir pronunciarse motivadamente sobre la admisión o rechazo de dicha prueba en la audiencia inicial, incumpliendo el artículo 46 LJCA.
Asimismo, la Sala criticó que la cámara “afirmó que el procurador de la apelante no tuvo la intención de incorporar la resolución T-0594-2017 como elemento de prueba en el proceso”, lo cual era “incongruente frente a lo sucedido en la audiencia inicial”. La resolución 4-22-RA-SCA ordenó la anulación de la sentencia y la retroacción del proceso para que, antes de emitir nuevo fallo, se requiriera a la SIGET la remisión de la resolución T-0594-2017, se pusiera a disposición de las partes y se celebrara una audiencia de alegaciones finales. Este fallo no se pronunció sobre el fondo del asunto de la tasa de US$90,939.63, pero estableció un precedente sobre la estricta observancia de las garantías procesales en la incorporación de prueba documental en los litigios contra la SIGET, garantizando el derecho de defensa de las empresas concesionarias.
La concesión de frecuencias televisivas y de radio
El proceso contencioso-administrativo N° 00056-19-ST-COPC-CAM, resuelto en última instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo en la resolución 18-23-RA-SCA del 7 de noviembre de 2023, constituye el núcleo del litigio doméstico sobre la extinción de las concesiones de Cablefrecuencias para los canales 53, 55 y 59, correspondientes a las frecuencias 707.0 MHz, 719.0 MHz y 743 MHz.
La demanda, presentada el 4 de marzo de 2019 por el procurador Daniel Eduardo Olmedo Sánchez, solicitó la ilegalidad y anulación de las resoluciones T-0862-2018 del 23 de agosto de 2018 y T-1152-2018 del 26 de noviembre de 2018, emitidas por la Superintendente y la Junta de Directores de la SIGET, respectivamente.
Cablefrecuencias fundamentó su demanda en dos motivos. El primero fue el “rechazo a la prórroga automática y la confiscación de los derechos de concesión”, alegando que la Sentencia de Inconstitucionalidad 65-2012/36-2014 solo afectaba a servicios de “libre recepción”. La empresa argumentó textualmente en sus escritos que “Cablefrecuencias persiste en sus derechos de concesión del goce de una prórroga automática… De ese modo, al vencimiento del plazo de otorgamiento de la concesión original de Cablefrecuencias, el goce de prórroga automática –debido a que el destino de las frecuencias es de televisión por suscripción, y no televisión abierta– implica la subsistencia y plena vigencia del derecho por un plazo prorrogado adicional”.
El segundo motivo fue una presunta “violación al derecho de defensa y principio de contradicción”, al señalar que“dichos informes no se entregaron a Cablefrecuencias. Tampoco, en consecuencia, se le otorgó a mi representada una oportunidad para pronunciarse sobre los mismos. De ello se deriva que el acto impugnado se ha emitido valorando un insumo sobre el que no se le dio acceso a Cablefrecuencias, ni la oportunidad de controvertirlo.”
Las autoridades demandadas, representadas por procuradores como Sara Elizabeth Ventura Cortez y Mirian del Rosario Salinas de Escalante, solicitaron el desestimiento de la pretensión. Sostuvieron que “la inconstitucionalidad de dichos artículos tiene iguales efectos para ambas modalidades de servicio… la SIGET como autoridad administrativa no puede hacer distinción entre «libre recepción» y «suscripción» al aplicar el ordenamiento jurídico sectorial.”
Respecto a la extinción, argumentaron que “CABLEFRECUENCIAS no solicitó la prórroga de la concesión de los canales 53, 55 y 59, por lo que conforme al citado ordenamiento jurídico, debe asumirse que la concesionaria no tenía interés en continuar explotando ese espectro y en consecuencia, dicha concesión se extinguió el veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete”.
Sobre el derecho de defensa, indicaron que “el contenido del informe técnico le fue comunicado a través de la resolución N.° T-0601-2018… Se prueba de lo anterior que la citada sociedad tuvo conocimiento íntegro de cada uno de los elementos contenidos en la opinión técnica así como la oportunidad de rebatirlos.”
La Cámara de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de primera instancia confirmada luego por la Sala, realizó un análisis exhaustivo. Determinó que “La expulsión aplica a todos éstos… la interpretación correcta de la Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 65-2012/36-2014 es que: para ningún operador debía entenderse posible acceder a una prórroga automática de su concesión.”
La Cámara enfatizó que la sentencia constitucional sobre la “automaticidad” como elemento restrictivo del acceso democrático al espectro era aplicable a todos los servicios. Citó textualmente el fundamento constitucional: “La “automaticidad” se constituye en el elemento que restringe el acceso democrático al uso del espectro radioeléctrico o la garantía de igualdad de oportunidades, el derecho a la libre competencia de los demás ofertantes”.
Respecto al derecho de defensa, la Cámara concluyó que “ésta Cámara advierte que los informes que según la parte demandante no le fueron entregados, se hicieron de su conocimiento en distintas etapas del procedimiento administrativo; de los cuales, tuvo la oportunidad de controvertirlos, por lo que no se advierte vulneración al derecho de defensa”.
La resolución final de la Cámara, y posteriormente de la Sala en la 18-23-RA-SCA, desestimó todos los agravios. La Sala resolvió que “la cámara no realizó una errónea aplicación de los alcances de la sentencia de inconstitucionalidad 65-2012/36-2014 y ni se excedió del ejercicio de sus facultades en detrimento de la cosa juzgada”. De modo que el caso “Cablefrecuencias, S.A. de C.V. y Fibranet, S.A. vs. República de El Salvador” define la legitimidad de las actuaciones de regulación estatal emitidas por la SIGET sobre la concesión de frecuencias del espectro electromagnético, pero sólo sobre el caso en particular.
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